作者：劉揚；來源：中本律

近日，比特幣接連突破前高，沖上了熱搜話題。筆者自2019年開始承接關(guān)于虛擬數(shù)字貨幣的刑事案件和民事案件，對行業(yè)狀況有一定了解，現(xiàn)結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)政策和法律，對我國接下來監(jiān)管和治理虛擬數(shù)字貨幣研提一點不成熟的建議。囿于金融、經(jīng)濟(jì)等專業(yè)知識的匱乏，不足之處希望大家多多批評指正。

一、開宗明義，在現(xiàn)行法律規(guī)則范圍內(nèi)提出解決路徑，供大家討論交流

關(guān)于虛擬數(shù)字貨幣的最新規(guī)定就是央行等十部門發(fā)布的924通知，其中談到：開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業(yè)務(wù)、虛擬貨幣之間的兌換業(yè)務(wù)、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務(wù)、代幣發(fā)行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動涉嫌非法發(fā)售代幣票券、擅自公開發(fā)行證券、非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)、非法集資等非法金融活動，一律嚴(yán)格禁止，堅決依法取締。而筆者提出的解決路徑是，能否在這個規(guī)定之前加上一個限制，即“未經(jīng)國家批準(zhǔn)”，亦即國家可以批準(zhǔn)特定部門從事上述業(yè)務(wù)。當(dāng)然在業(yè)務(wù)范圍上可以暫時限定在開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業(yè)務(wù)、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務(wù)，用通俗的話來解釋，國家批準(zhǔn)特定部門可以從事兌換虛擬數(shù)字貨幣業(yè)務(wù)，國家可以買賣虛擬數(shù)字貨幣，可以作為權(quán)威的機(jī)構(gòu)確定虛擬數(shù)字貨幣的價值。從審慎角度和職能作用發(fā)揮角度來講，可以先行批準(zhǔn)國有銀行進(jìn)行試點。

具體解決路徑是：僅以比特幣例舉，可以發(fā)行錨定比特幣的債券（假設(shè)為china btc，“cbtc”），cbtc可發(fā)行在聯(lián)盟鏈上，更有效的加強(qiáng)管理。cbtc在權(quán)益上等價于1個比特幣，國有銀行可以在國內(nèi)允許中國公民將比特幣兌換cbtc，cbtc可以持有獲取增值或減值，國有銀行承諾cbtc按照比特幣的價值實時可以兌換成人民幣，當(dāng)然也可以允許中國公民使用人民幣兌換cbtc，但在國內(nèi)，cbtc并不被允許兌換為比特幣。國有銀行的海外銀行承諾在境外可以用cbtc直接兌換為比特幣，但不允許使用比特幣兌換cbtc，同時，不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許境外資金購買cbtc。

對于人民幣購買cbtc，以及使用比特幣兌換cbtc的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的KYC制度，并要求提供較為詳實的資金來源證明，以符合反洗錢要求。

從上述設(shè)計流程來看，在整個過程中，站在國有銀行的角度來看比特幣是只進(jìn)不出的，沒有比特幣外溢到國內(nèi)市場的風(fēng)險，國有銀行獲取比特幣后，可以在境外出售換取離岸外幣。

至于其他幣種，應(yīng)當(dāng)區(qū)分穩(wěn)定幣與非穩(wěn)定幣、主流幣與山寨幣，予以明確可以兌換的范圍。

二、對虛擬數(shù)字嚴(yán)加管控，我們到底在擔(dān)心什么

（一）影響國家外匯管理

眾所周知，我們國家是實行外匯管制的國家，正因為外匯管理相對比較嚴(yán)格，才保證了國家的金融秩序免受國際市場的影響和沖擊，但由于比特幣的存在，導(dǎo)致外匯管理制度失效，當(dāng)前，大部分國家都認(rèn)可比特幣的價值，即便在我國，除了政策文件白紙黑字以外，在大眾內(nèi)心深處都知道比特幣就是真金白銀，筆者相信即便政策的執(zhí)筆人，內(nèi)心也確認(rèn)比特幣的價值。

（二）真金白銀換空氣

僅舉跨境貿(mào)易一例，由于跨境貿(mào)易需要結(jié)匯回國，有手續(xù)費等成本，而虛擬數(shù)字貨幣的財產(chǎn)價值被民間廣泛認(rèn)可，因此在跨境貿(mào)易中，虛擬數(shù)字貨幣充當(dāng)著“貨幣”的角色，被廣泛使用。比如我國商人向國外發(fā)了一船的貨物，收取了對價的泰達(dá)幣，然后用泰達(dá)幣兌換了人民幣，看似商人沒有吃虧，甚至還占了點便宜，從國家的角度來講，是用一船的貨物換了一堆空氣回來，而這堆空氣還要在國內(nèi)的金融市場里打轉(zhuǎn)，實質(zhì)上就是真金白銀換空氣。

（三）國內(nèi)財富向國外轉(zhuǎn)移

財富外流也是實務(wù)中較為突出的問題。目前，國內(nèi)存在此種現(xiàn)象，部分富豪意圖移民國外，但是個人資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到海外的行為是需要國家規(guī)范的，我國出臺了《中華人民共和國外匯管理條例》《個人財產(chǎn)對外轉(zhuǎn)移售付匯管理暫行辦法》等法律法規(guī)，限制個人資產(chǎn)的任意移轉(zhuǎn)。為逃避監(jiān)管，富豪的做法通常是把自己的錢配置在不同地區(qū)，以往是通過地下錢莊，現(xiàn)在有了虛擬數(shù)字貨幣，讓財富轉(zhuǎn)移變得更加簡單，所帶來的財富外流問題也日益嚴(yán)重。

（四）作為犯罪工具被不法人員使用

當(dāng)前，任何和錢沾邊的犯罪，基本上都涉及虛擬數(shù)字貨幣。如傳銷，網(wǎng)賭，電詐，洗錢等犯罪，都利用了虛擬貨幣的匿名性、隱秘性、全球流通性進(jìn)行支付結(jié)算。甚至一些傳統(tǒng)犯罪都與虛擬數(shù)字貨幣強(qiáng)關(guān)聯(lián)，但這里筆者想強(qiáng)調(diào)一點，虛擬數(shù)字貨幣本身沒有犯罪的天然屬性，只是被犯罪分子利用了。

當(dāng)然，對虛擬數(shù)字貨幣持否定性評價還有很多原因，限于篇幅和筆者的理解有限，不再一一例舉，總結(jié)成一句話就是，我們擔(dān)心不該出去的錢出去了，不該進(jìn)來的錢進(jìn)來了。

三、超強(qiáng)監(jiān)管之下，有些問題反而無法得到解決

（一）虛擬數(shù)字貨幣很難從根本上消滅

在國家發(fā)改委網(wǎng)站上刊登的一篇文章中指出，因為“虛擬貨幣”的去中心化和可離線交易的特點，從技術(shù)和監(jiān)管角度難以做到讓其在國內(nèi)完全消失。目前法律政策也沒有禁止個人持有虛擬數(shù)字貨幣，即便將來出臺了更嚴(yán)格的限制性措施，對于政策出臺前的存量虛擬數(shù)字貨幣，基于一直以來“商品”屬性的承諾，我們也應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

（二）打擊刑事犯罪中數(shù)額認(rèn)定、資產(chǎn)處置存在障礙

虛擬數(shù)字貨幣涉刑領(lǐng)域是筆者較為熟悉的領(lǐng)域，所以放到前面來說。對于以虛擬數(shù)字貨幣為媒介傳銷的，非吸的，詐騙的，以及盜幣的，騙幣的，搶幣的，由于國家不認(rèn)可虛擬數(shù)字貨幣的財產(chǎn)價值，導(dǎo)致犯罪數(shù)額認(rèn)定上一直頗受非議。會產(chǎn)生司法機(jī)關(guān)一邊否定虛擬貨幣的財產(chǎn)價值，用數(shù)據(jù)類犯罪追訴涉案嫌疑人，一邊又在計算犯罪數(shù)額時利用虛擬貨幣在市場上的兌換利率進(jìn)行案件定性的邏輯矛盾。同時，司法機(jī)關(guān)收繳的虛擬數(shù)字貨幣如何處置也成了難題，虛擬數(shù)字貨幣客觀上就是可與法幣兌換的貨幣，即便按照最新的、較為合規(guī)的處置方式，委托代理人境外處置結(jié)匯回國，可畢竟委托人在境內(nèi)，從某種意義上來講也是存在瑕疵的，此外，交由社會機(jī)構(gòu)處置虛擬數(shù)字貨幣，難免授人以柄，甚至滋生新的犯罪。

（三）無法實現(xiàn)民商事案件的公平正義

公平正義除了法律上的，還有情理上的，民意上的，判決要符合社會大眾的樸素價值觀，而不僅僅是法條的僵硬適用。現(xiàn)在的涉幣案件民商事判決，法院認(rèn)定是較為簡單的，一概認(rèn)定合同無效。但真的公平嗎？當(dāng)事人借了比特幣，明明那就是錢啊，但是法院不支持。拿虛擬幣買礦機(jī)出了糾紛，法院也不支持。既然打官司，總是有一個人覺得委屈的，法院的判決，應(yīng)當(dāng)在法律范圍內(nèi)讓委屈的人得到支持，讓占便宜的人無便宜可占，否則給人的感覺就像陳院長的那句“法律條文的解釋權(quán)在我”。以筆者觀察，之所以出現(xiàn)這樣的情況，一是法院在解讀政法文件上不夠客觀，二是虛擬數(shù)字貨幣無法定價，導(dǎo)致判決支持成了變相認(rèn)可比特幣的貨幣屬性，而且判決完的案件無法有效執(zhí)行，根源還是在于虛擬數(shù)字貨幣無法定價。

（四）otc的交易模式導(dǎo)致資金路徑完全脫離掌控

無論是通過交易所平臺交易，還是通過場外個人對個人的交易，都是屬于泛otc的交易模式，目前我國存在的也只有這一種模式。這種模式的弊端是，從銀行系統(tǒng)來看，只能看到資金流向，無法辨別資金往來事由，而虛擬數(shù)字貨幣的流向我們完全不掌握，即便是通過主流交易平臺調(diào)取KYC信息，結(jié)合區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)的分析，我們也只能部分掌握虛擬數(shù)字貨幣的交易情況，不能形成全方位監(jiān)控，無法實現(xiàn)有效治理。

（五）國內(nèi)財產(chǎn)的流出和流入問題并沒有得到控制

虛擬數(shù)字貨幣的大量使用導(dǎo)致財富流出和流入難以監(jiān)管一直是其被國家嚴(yán)格規(guī)制的重要原因。但在筆者看來，需要解決的是如何建立一套高效、簡明、合理的規(guī)范監(jiān)管財富流通問題，而非一味禁止虛擬數(shù)字貨幣。一是想要出去的錢，即便沒有虛擬數(shù)字貨幣，也一樣會變著花樣的外流，雖然筆者堅信這些資金外流的人一定會后悔。二是相比較流入，我們更擔(dān)心的是流出，而現(xiàn)有狀況下我們沒能很好解決資金流出的問題。三是涉及上游犯罪的錢，洗錢是必然的，在沒有虛擬數(shù)字貨幣的時代，洗錢方式也是多種多樣，甚至樂高都能被用來洗錢，起碼來說，虛擬數(shù)字貨幣還有公開的區(qū)塊鏈記錄可以查詢。

四、堵不如疏，加強(qiáng)監(jiān)管和治理能力具有重要的現(xiàn)實意義

（1）通過cbtc聯(lián)盟鏈的資金路徑，結(jié)合銀行系統(tǒng)，更加精準(zhǔn)的掌握虛擬數(shù)字貨幣的資金流向。

（2）打開比特幣與人民幣的兌換途徑，符合國際形勢，滿足國內(nèi)合法持幣人的期待。

（3）有助于司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件和民商事案件，收繳的虛擬數(shù)字貨幣可以到國有銀行變現(xiàn)。同時，犯罪資金是不敢到國有銀行來兌換的，可以以法律的方式明確傳統(tǒng)的OTC市場屬于非法行為，這樣司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定犯罪過程中依據(jù)更加清晰，也更有利于發(fā)現(xiàn)和打擊犯罪。

（4）收取傳統(tǒng)證券市場可以收取的一切費用，甚至還可以收取個人所得稅，此舉也可增加國庫收入。

（5）增加外匯儲備。這里要解釋一下，我們同漂亮國打金融戰(zhàn)，靠的是外匯儲備，靠的是離岸外幣，而我們增加離岸外幣的方式是受到一定局限的。如果上述措施可行，實質(zhì)上等于我們把國內(nèi)的虛擬數(shù)字貨幣拿到境外市場變現(xiàn)為離岸外幣，增加了外匯儲備，而國內(nèi)兌換出去的錢在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體循環(huán)，從而實現(xiàn)了我們用空氣換真金白銀的外匯。

（6）國內(nèi)那些想外流的資金，無論怎么監(jiān)管，它還是想跑的，一味的嚴(yán)加管控，只會讓地下錢莊賺錢，那么合理的解決措施就是，想要將資金轉(zhuǎn)移到國外的人可以拿著錢來找國內(nèi)銀行去兌換cbtc，后續(xù)拿著cbtc到境外，銀行負(fù)責(zé)把cbtc兌換成比特幣，持幣人可以拿著比特幣在國外去兌換外幣，這樣持幣人也合規(guī)了，不用四處尋找非法途徑了。從國家的角度講，最起碼不是凈流出，因為交付給客戶的比特幣可以是國內(nèi)用戶兌換cbtc且已兌換人民幣的比特幣，也可以是我們在境外購買的比特幣，在這個過程中還可以賺取手續(xù)費。

（7）避免國外用空氣換我們真金白銀。以上文提到的跨境貿(mào)易為例，你肯定是不敢拿到我銀行來兌換cbtc的，而我又明確告訴你了任何場外交易都是違法，試問哪個商戶愿意為了那點結(jié)匯的費用去犯罪呢？

五、解決路徑與現(xiàn)行法律法規(guī)和政策文件并不相悖，具有可行性

（一）虛擬數(shù)字貨幣屬于“虛擬商品”的定義從未改變

2013年，中國人民銀行等部門《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》中，第一次對比特幣等虛擬數(shù)字貨幣的屬性進(jìn)行了定義，即“從性質(zhì)上看，比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用。”此后，關(guān)于比特幣屬于“虛擬商品”的定性從未改變，即便號稱史上最嚴(yán)的“924”通知，也沒有否定“虛擬商品”這一屬性認(rèn)定。

直至2021年05月18日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國支付清算協(xié)會發(fā)布的《關(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的公告》仍特別指出，“虛擬貨幣是一種特定的虛擬商品”因此，從上層建筑角度來講，虛擬貨幣是商品這一概念，毋庸置疑，因此很多基層司法機(jī)關(guān)在處理刑事案件和民商事案件中，認(rèn)為虛擬數(shù)字貨幣是違禁品，缺乏法律依據(jù)。在我國的各項政策和文件中，從沒有對明確定義為違禁品的物品稱呼為商品，例如槍支、毒品等，這也變相說明了我國現(xiàn)行政策文件并沒有將虛擬貨幣定義為違禁品。

（二）既然是商品，就應(yīng)當(dāng)賦予其財產(chǎn)屬性

商品在人教版必修一政治書中的定義是用于交換的勞動產(chǎn)品。商品的基本屬性是價值和使用價值。價值是商品的本質(zhì)屬性，使用價值是商品的自然屬性。恩格斯表示，商品“首先是私人產(chǎn)品。但是，只有這些私人產(chǎn)品不是為自己消費，而是為他人的消費，即為社會的消費而生產(chǎn)時，它們才成為商品；它們通過交換進(jìn)入社會的消費”。

商品是可以用來與別人交換的財產(chǎn)，換句話說，商品是具有所有權(quán)并可以用來和別人交換的財富。因此，和所有財產(chǎn)一樣商品也具有兩種價值屬性，即商品本身相對于人的需求的財富價值以及相對于人們獲得它而付出代價的財產(chǎn)價值。

即便從人們最樸素的意識和概念出發(fā)也可知曉，既然是商品，就應(yīng)當(dāng)富有價值，既然是商品，就應(yīng)當(dāng)允許被交易和交換。法律政策的作用是指引人們的生活，讓人們對生活有預(yù)期性。如果在沒有任何新的法律政策出臺的情況下，從性質(zhì)上否定虛擬貨幣的財產(chǎn)屬性，會使得人們對商品這一定義出現(xiàn)認(rèn)識錯誤。

（三）不是“貨幣”并不等同于不具有財產(chǎn)屬性

許多否認(rèn)虛擬數(shù)字貨幣具有財產(chǎn)屬性的觀點認(rèn)為，因為虛擬數(shù)字貨幣被國家監(jiān)管政策認(rèn)定不屬于貨幣，因此其不能被認(rèn)定為刑法意義上的財物。筆者梳理了現(xiàn)行文件中關(guān)于虛擬數(shù)字貨幣不是“貨幣”的全部表述：

1.《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》：雖然比特幣被稱為“貨幣”，但由于其不是由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣……不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用。

2.《防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》（94公告）：代幣發(fā)行融資中使用的代幣或“虛擬貨幣”不由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用。

3.《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》（924通知）：虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位。比特幣、以太幣、泰達(dá)幣等虛擬貨幣具有非貨幣當(dāng)局發(fā)行、使用加密技術(shù)及分布式賬戶或類似技術(shù)、以數(shù)字化形式存在等主要特點，不具有法償性，不應(yīng)且不能作為貨幣在市場上流通使用。

通過上述表述，我們不難得出兩個結(jié)論：一是所有的政策文件只是否定了虛擬數(shù)字貨幣是“貨幣”，沒有否定虛擬數(shù)字貨幣的財產(chǎn)屬性。二是所有的政策文件只是禁止了虛擬數(shù)字貨幣作為“貨幣”在市場上流通，沒有禁止虛擬數(shù)字貨幣作為“商品”在市場上流通。筆者舉例闡明二者差別，如果筆者持虛擬數(shù)字貨幣去購買房子、車子、香煙、飲料，這個過程中虛擬數(shù)字貨幣充當(dāng)?shù)氖恰柏泿拧钡慕巧瑧?yīng)當(dāng)被予以禁止。但虛擬數(shù)字貨幣作為一種商品，如果將持有的虛擬數(shù)字貨幣出售，或是用“貨幣”購買虛擬數(shù)字貨幣，本質(zhì)上是“貨幣”與“商品”的兌換，在上述場景當(dāng)中，虛擬數(shù)字貨幣并非充當(dāng)“貨幣”角色，不應(yīng)當(dāng)被禁止。

（四）上位法依據(jù)

《中華人民共和國民法典》總則第127條規(guī)定，“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。需要注意的是，民法典明確的是“法律”，而非部門規(guī)章和政策性文件，如前所述，目前沒有任何政策性文件否定虛擬數(shù)字貨幣是一種商品，因此，如若通過立法或是出臺文件認(rèn)可虛擬數(shù)字貨幣的財產(chǎn)屬性，與現(xiàn)有政策文件并不相悖。

六．結(jié)論

比特幣接連突破前高，預(yù)示著以比特幣為代表的虛擬數(shù)字貨幣正對世界金融格局產(chǎn)生深刻的影響。因此，對于虛擬數(shù)字貨幣對傳統(tǒng)金融監(jiān)管體系帶來的挑戰(zhàn)，不能僅用“一刀切”的禁止政策去回避問題，而是應(yīng)該在分析虛擬數(shù)字貨幣特性的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)有監(jiān)管體系進(jìn)行優(yōu)化，從而讓國家在競爭激烈的世界金融體系中占領(lǐng)先機(jī)。筆者結(jié)合自身對虛擬數(shù)字貨幣領(lǐng)域的知識儲備和政策解讀，明確了虛擬貨幣的財產(chǎn)屬性和現(xiàn)有監(jiān)管體系的不足，并在法律法規(guī)的框架下提出了解決上述不足的監(jiān)管方案。該方案可能尚不周全，特地撰文供廣大讀者探討指正，希望以個人微小的力量推動虛擬數(shù)字貨幣領(lǐng)域監(jiān)管立法的完善。